导言

2019年12月9日晚，华东师范大学法学院田雷教授在北京师范大学后主楼1922会议室进行了以《“漫长的建国时刻”：理解美国宪制的一种方法》为主题的讲座，田雷教授从“漫长的”、“建国”和“时刻”三个方面讲述了美国早期宪法史。本次讲座由北京师范大学法学院郭殊副教授主持。中国政法大学法学院宪法研究所所长姚国建教授、中国政法大学中德法学院院长谢立斌教授和中共中央党校（国家行政学院）政法部李少文副教授先后与谈。

（主题讲座主持人北京师范大学法学院郭殊副教授）

主讲人简介

田雷教授：北京大学人文社会科学研究院邀访学者（2019年秋季），香港中文大学政治学博士，耶鲁大学法学院法学硕士，主要研究领域为美国宪法史、中国宪法和“一国两制”。

讲座内容

我国对于美国宪法的研究主要有三种常见的路径，第一种是以美国最高法院为中心，研究司法审查制度，材料是宪法判例也即大法官的判词。第二种是给美国史做分期，其中关注焦点是美国“进步主义时代”的改革运动，例如《美国进步时代的政府改革及其对中国的启示》一书。第三种是关于美国制宪的研究，主要是以1787年费城宪法会议为中心。

对于这些研究背后的问题意识，我国的研究者大多抱着一种“改革者”的心态：希望向西方特别是美国寻找药方，例如《费城风云：美国宪法的诞生和我们的反思》、《民主的奇迹：美国宪法制定的127天》等书，但这些书都集中在费城制宪会议127天，并将费城制宪会议视为一个民主的奇迹，在127天制定了一部维系美国民主制度两百年的宪法。但美国宪法秩序的形成，并不仅是费城一场制宪会议一蹴而就的奇迹。就美国的建国而言，1787年费城宪法只是完成了第一步。应当批判费城奇迹论，美国宪法的起草和生效是短暂的，但宪制的形成和确立远不止一代人。因此需要从美国早期宪法史，也就是“漫长的建国时刻”探讨美国宪法秩序的形成。

一、“漫长的”（1776-1863）

“漫长的”是指美国早期宪法史的历程从1776年7月4日《独立宣言》起，到1863年11月19日林肯总统发表葛底斯堡演说为止。这个分期方法也是为了向林肯致敬，用林肯自己对他所继承的宪法秩序的理解来断代，确定《葛底斯堡演说》作为一篇宪法经典的地位——类似于“美国建国以来若干宪法问题的历史决议”。因此，漫长的建国时刻本身就是从林肯的视角理解美国从建国以来的宪法秩序。

漫长的建国时刻分为三代人也即三个阶段。第一代是建国兄弟的一代，从1776年至1825年。这一代人是国父们，他们亲历美国革命，包括五任总统，经历九个任期。第一阶段也被称为弗吉尼亚王朝，五位总统中，除了老约翰亚当斯，剩下的四位总统共三十二年都是来自弗吉尼亚的总统，而结束弗吉尼亚王朝的，正是唯一来自北方的总统老约翰亚当斯的儿子小约翰亚当斯。

第二代人是生而为美国人的一代，从1825年至1852年，他们也被称为星条旗下的“蛋”。詹姆斯门罗是总统中最后一个革命的亲历者，在他卸任后，小约翰亚当斯上台，这一代人也是革命二代，但美国宪法研究中不怎么关注这一代。在这一时期，主要政治家的政治舞台是国会而非总统，第二阶段的伟大三杰都是以国会作为政治舞台。美国的第一代总统，本身就是美国的建国者，而到了第二代，总统就开始不那么重要了。第二代中的约翰·卡尔霍恩（1782-1850）曾在1820年代-30年代曾担任副总统。1832年，在南卡罗莱纳州抵制关税所导致的宪法危机中，卡尔霍恩提出了“废止（Nullification）”学说，成为州权主义的新表达以及后来南部邦联闹独立的理论基础。

第三代人也就是林肯的这一代，从1852年到1863年。而在这一代，用林肯演说中的话来说，美国革命从“所见”到“所闻”到“所传闻”。

二、“建国”（Founding）

1776年的《独立宣言》宣布北美十三个殖民地脱离英国，独立为“自由和独立的诸邦（Free and Independent States）”。1781年的《邦联条款》（Articles of Confederation）宣布成立北美邦联（“The United States of America”），类似于一个由十三个州联合起来的国际机构，当然美国学界也存在关于“邦联条例是不是美国的第一部宪法”的争论。1787年的《联邦宪法》宣布“我们人民…为合众国制定了这部宪法”（We the People of the United States…do ordain and establish this Constitution for the United States of America）。

那么美国为什么要“制宪”？在当时的情况下，北美十三邦如果不联合起来，就只能各自等死（Join, or Die）。十三邦在北美东侧，国家安全问题很大，内部贸易纠纷严重。所以1787年制宪，最根本的问题是要北美十三邦联合起来，“合众为一”。同时，在各邦通过各自召开的宪法批准会议上批准这部宪法后，也就意味着各邦让渡出原有的主权，宪法形成于妥协，也包含着妥协。麦迪逊原本的设想是新联邦政府有审查各个州的法律的权力，按人口数量给各州分配代表，人民是美国的人民，而不是州的人民，但最后妥协而成了两院制。宪法正文第七条和修正案前十条之间也存在着紧张关系：宪法正文第七条是国家主义的，修正案前十条则是州权主义的。这样就导致了国家主义和州权主义在制宪源头的“分裂”。

《联邦宪法》将北美十三州“合众为一”，但并未“定于一”。这里的“一”，到底如何解释，在联邦政府成立之后一直是高度不确定的。1787年建国有其从根基上的不彻底性，宪法虽然已经在文本上成立，但这个宪制却只能说奠基于其中，还有待未来展开。在宪法共同体的问题上，制宪者并没有“把话说死”，而是面向未来高度开放的。

美国的制宪，并不是在自然状态中的社会契约，也不是在一张白纸上画图，而是现实给逼出来的——存在着让共同体凝聚起来的现实需要。《联邦宪法》的创制者，面临着实践先于表达的难题。他们只知道自己所创造的体制不是什么，但对于这个体制是什么，他们自己也讲不清楚，有时甚至故意模糊表述。麦迪逊将1787年宪制描述为：“合众国的政府系统，就其起源来说是史无先例的，就其结构来说是异常复杂的，就其某些特征来说又是如此怪异，以至于在描述这个系统时，政治词汇无法提供足够特定且合适的术语，而只能求助于事实的诸般详述。”“应当想到的是，合众国政府作为一个新事物（novelty），一个复合体（compound），没有任何一个技术性的术语或名词可适用于它，而且旧词语必须用出新意义，视乎语境或者情境事实所做之解释。”

在折中模糊的宪制之下，美国早期宪法史也就贯穿着国家主义和州权主义这两条路线的斗争国家主义作为联邦党人的传人，州权主义作为反联邦党人的传人。国家主义主张，1787年宪法创造了一个不可分割的联合体（the Union），主权从此存在于“We the People”，因此最终宪法解释的权力在于代表全体的联邦最高法院。这种解释，强调的是1787年的革命性。州权主义主张，1787年宪法只是一部“合约”（compact），主权仍分属各州，故各州拥有最终的宪法解释权，可以抵抗联邦立法。这种解释，强调的是1787年的保守性。而国家主义和州权主义的争议，不能简单通过宪法解释解决，因为二者都能追溯到制宪时的思想。国家主义和州权主义两条路线的斗争，斗而不破，相爱相杀，形成了美国早期宪法文化——“以斗争求团结”。二者虽然争议，但都诉诸美国宪法来解释自己的主张。

当国家主义和州权主义的斗争到达顶峰后，战争来了，林肯也来了。林肯（1809-1865）是一名成功的律师，他生活在美国的早期宪法文化中，对两条路线的斗争非常熟悉，林肯的解释也是传统的国家主义，并以政治的方式把国家主义的路线宣告为正统。内战后，联邦胜利，林肯牺牲，三条宪法修正案写入宪法，通过“reconstruction”实现了“自由新生”和“全民政府的长存”。在此意义上，林肯是美国建国宪法传统的解释者，漫长建国时刻的终结者。他又一次启动了“制宪权”，完成了对宪法解释的“定于一”，以第十四修正案宣告了两条路线之争的结果。建国者没有解决的问题，被林肯通过重建的方式解决了，通过内战宣告了以政治解决国家主义和州权主义争议的可能性闭合。

三、“时刻”（moment）

“宪法时刻”是指人民登场，制宪权启动，政治之根本规则发生变化的历史周期。关于内战前宪法史，一个非常主要的叙事就是从建国跳到重建，这种叙事的主旋律所强调的是变革或者转型（transfomations）。但在这种叙事中，只注重第一代和第三代——华盛顿和林肯，而第二代在整个叙事中是缺失的。

然而，美国早期宪法史是一个“三代叙事”。第二代进入叙事之后，改变了原有的“转型”逻辑，使美国早期宪法史成为了一种“连续性”的叙事。他们面临着在建国之父告别人世之后，如何面对宪法作为革命之遗产的问题，他们没有告别革命，而是用坚守宪法文本的方式，援引制宪者的意图来解决当下的政治斗争。建国者不是原旨主义者，但第二代是，也是在这一代，美国人形成了对宪法的尊崇，将宪法作为政治生活的根本规则，形成了以宪法作为先定约束的立宪政治。任何一个相对长期存在的政治共同体，都有其宪政。判断一个政治共同体有没有形成宪政，要看它有没有一些政治参与者认为轻易不可变革的政治根本。在此意义上，宪政恰恰有一种保守主义的面向，是反对革命的，宪政就是“不折腾”。宪政的形成，在于形成一种宪法作为根本法的守法心理结构。

与谈人

中国政法大学法学院宪法研究所所长 姚国建教授

我们宪法秩序的建立是一个艰难的历程。美国人的问题是美国是不是一个宪法下的统一国家，中国的问题是如何让宪法成为有效的规则体系，政治的最高规则，而非政治主导宪法。那么我们今天研究美国早期宪法史意应当是如何借鉴美国经验实现真正的依宪治国。另外，美国内战是以战争的范式实现的一场重建，在此过程中南方州退出联邦是否合宪也是一个问题，即联邦本身在学理上是否允许脱离。

中国政法大学中德法学院院长 谢立斌教授

对于宪法的研究一定要从历史出发，早期的一些实施宪法的行为很容易成为宪法先例。例如德国《基本法》制定后第一次组阁时，《基本法》规定联邦总理经总统提名，不经辩论，直接由议会选举，但实践中首任总统向首任总理候选人阿登纳要求先查看其拟组建内阁的名单，被后者拒绝了，这一宪法先例的形成也就使得总统无法对组阁置喙，事实上否决了总统制，确立了议会民主制。因此对于宪法的研究不能只看条文，却不看规则的确立过程。另外，宪法和政治是紧密结合的，应当关注政治生活。

中共中央党校（国家行政学院）政法部李少文副教授

首先，应当注重对于美国宪法的学习，我国的很多政治理念实际上是从美国来的，德国的教义法学是很晚近才在中国形成主导性话语的。其次，对于研究美国宪法从什么角度入手存在很多方向，当代中国的美国宪法研究较为浅显，没有贴合中国当下的问题。很多人研究美国宪法上的基本权利，当然这些问题在美国非常重要，但对美国宪法中的制度性问题却不怎么关注。再者，对美国早期宪法史的这种国家主义和州权主义两种路线的研究思路是非常恰当的。田雷老师是一位有思想界的影响力的学者，同学们也可以学习田雷老师的学术路线。

提问互动

问题一：美国的州际关系是否形成了美国国际关系的模板？

田雷教授：制宪的目的是解决州与州之间的关系，在共同体内部解决，比解决国与国之间的关系要容易。合众为一后，美国没有内部战争，也没有外部强敌，美国人到了20世纪后才有了国际的概念，美国没有国际法，而只有对外关系法，这其实涉及到美国人怎么理解国际秩序的问题。

问题二：如何对美国宪法学以致用，进行借鉴与移植？

田雷教授：从美国宪法史中可以看出，美国宪法本身对于政治有着构建的作用。可以通过考察美国宪法对于政治的这种构建作用，探索我国实现依宪治国的路径。

（讲座嘉宾合影）

（讲座嘉宾与参会人员合影）