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电商平台“二选一”竞争法问题学术沙龙成功举办
发布时间：2019-11-12     浏览次数：
2019年10月31日晚，由北京师范大学法学院网络与智慧社会法治研究中心承办、亚太网络法律研究中心协办的电商平台“二选一”竞争法问题学术沙龙在北京师范大学后主楼1822会议室成功举办。
 
此次沙龙邀请到了北京航空航天大学法学院副院长、北京电子商务协会副会长周友军教授，首都经济贸易大学法学院副院长郑文科老师，北京市经济法学研究会信息法专业委员会副总干事、首都师范大学政法学院孔德周副教授，中闻律师事务所合伙人、亚太法律研究中心研究员王维维律师，以及北京师范大学法学院的薛虹教授、夏扬教授、张江莉副教授和刘德良教授。此次学术沙龙由北京师范大学法学院2018级民商法学博士研究生郭如愿主持。
 
沙龙高朋满座，大咖云集。北京师范大学法学院薛虹教授首先发言。薛虹教授认为，发展网络平台经济是国家经济发展的新要求，根据李克强总理讲话的精神，国家要大力支持互联网平台经济的发展，但是电商平台“二选一”实质上是给商户增加了额外义务，可能会给平台经济的发展带来损害。
 
 
北京航空航天大学法学院副院长、北京电子商务协会副会长周友军教授谈到，电商平台认为“二选一”是对商户的合理限制，能够保障消费者权益，然而该行为仍有可能限定交易，能否适用《电子商务法》第35条尚且存在争议。
 
另外，《反不正当竞争法》第17条规定了违反竞争规范造成他人损害的民事责任，但法条中“依法承担民事责任”的“依法”依据的是何法指向不明。并且，电商平台“二选一”行为造成的损失大多难以衡量，现行立法在实务中缺乏操作性。
 
周友军教授最后提出，要解决电商平台“二选一”问题，首先要确定损害赔偿的数额，在不能确定具体数字的情况下，可以酌情处理；其次，是否可以引入公益诉讼制度，通过公益诉讼代表广大商户起诉“二选一”平台，用司法手段解决这一问题有必要进一步进行相关的学术探讨。
 
首都经济贸易大学法学院副院长郑文科老师提出了三个问题。
 
第一，涉案电商平台是否具有市场支配地位。《电子商务法》第22条电商经营者市场支配地位进行了规定，第35条则对限制交易作出了规定，可以根据这两条判断平台是否具有市场支配地位；
 
第二，平台是否具有强制缔约义务。合同法中，只有在涉及民生领域时才允许强制缔约；
 
第三，平台“二选一”是否损害商户和消费者权益；
 
郑文科老师认为，我国市场巨大，消费者的选择不局限于某个平台中某个商户的商品，“二选一”对消费者的选择权没有构成侵害。同理，商户同样能够在其他的平台进行销售。因此，“二选一”本身只是平台的一种经营方式和营销模式，具有正当性。
 
 
首都师范大学政法学院孔德周副教授认为，这个案子的具体细节没有透漏，只能从反垄断法的基本精神和其他法理的层面探讨。
 
 
首先，北京高院的管辖是合法的。电子商务较之于传统商务，一个最大的特点就是将至少一个国家或地区的全部区域拓展为商务的空间。合同签订地、违约行为地、违约结果发生地，以及竞争的区域，都比传统的购物空间要大，更分散。合同双方和竞争双方的地理距离相隔数千里的情况成为常态。对于原告来说，在选择法院管辖方面，优势是天然的，也是合理的；
 
其次，本案中“二选一”行为到底是否垄断行为，要从反垄断法的基本精神来判定。法律调整社会关系，经历过一个调整双方关系到出现三方关系的发展过程。可以形象地比喻为汉字的“从（平等关系）”“仌（上下关系）”和“众”。
 
其中，“众”字上面这个“人”字，代表的是“社会”。“社会”这个主体也不是虚的，在竞争法中具体体现为竞争者（经营者）的公平竞争权和消费者受倾斜保护的公平交易权。这正是竞争法在调整双方关系中要特殊保护的主体及其利益。
 
所以本案也是很好的可以用于揭示经济法、劳动法、社会保障法等社会法与传统法律部门在基本理念和功能方面迥异区别的代表性案例；
 
第三，关于“滥用市场优势地位”的界定，世界立法史上也有个演变的过程：十九世纪中期，美国出现了石油、钢铁行业的垄断，催生了1890年的反垄断法。其时，经济运行主要是一国范围内的事。
 
所以，将形式上成为老大的企业一律予以拆解为多个企业；欧盟的反垄断法则是二战以后的事，国际经济交流渐成气候，对“滥用市场优势地位”的界定就有所变化了：是老大，只要不滥用老大优势，不管。形象地讲，就像有五六个孩子的家长的心态，需要考虑孩子出家门的自我权益维护。美国的反垄断法对“滥用市场优势地位”的标准，当然也随之改变，比如波音公司和麦道公司的合并案就说明了这个问题。
 
所以，本案未来如果裁定被告构成“滥用市场优势地位”，应该也是经济赔偿和经济处罚，不至于要求其对自身结构做任何改变。
 
第四，本案中，原告以“协议垄断”为由起诉，是否把握性更大一些？这个诉讼理由，倒让我感觉像是一种市场炒作行为了：你是老大！对方如果辩称“你才是老大”，这不就实现“人抬人共高”的效果了嘛（笑）。这才是某法院所讲的“以法院为工具”的广告行为（笑）；
 
第五，被告“二选一”合作方是否可以平台使用者的身份，将自己视为平台的消费者，以维护消费者的自主选择权为由起诉被告？其实也是可以探讨的。
 
中闻律师事务所合伙人、亚太法律研究中心研究员王维维律师认为，互联网时代，消费者购物渠道多样化，商家的平台选择也多样化。“二选一”给消费者的影响只是转换平台的问题。针对只使用一个平台的消费者来说，可能会产生转换平台的成本。但总体上，“二选一”提高了消费者购物体验，也不必然构成滥用市场支配地位。
 
 
北京师范大学法学院夏扬教授认为，“二选一”和3Q大战在性质似乎不同，一是面向最终用户，一是对供应商提出要求。
 
就电商平台而言，“二选一”的现象一直存在，电商平台总是要求供应商提供与其他平台不同”商品或服务，甚至要求某一商品或折哲只能在自己平台上提供。只是将其放到双十一的背景之中，才引起了更大的关注。
 
“二选一”是一种常规竞争手段，是否涉及滥用支配地位？目前来说，单一平台很难垄断所有商品，京东和淘宝也有各自经营擅长，对市场支配地位的认定也应当考虑这些因素。“二选一”或许可以打破互联网的天然垄断，使得电商平台朝着更加差异化的方向发展。
 
 
北京师范大学法学院张江莉副教授认为，从目前我国的立法看，包括《电商法》在内的各类立法，最后还是将“二选一”问题指向《反垄断法》和《反不正当竞争法》的规制。
 
 
“二选一”行为从本质上属于排他性交易，或者独家交易的一种形式，从《反垄断法》的角度看，既可能涉及禁止滥用市场支配地位的规定，也可能涉及纵向垄断协议的相关规定，均要求当事人具有一定的市场力量对竞争形成限制，并具有不合理的性质；而《反不正当竞争法》虽然对市场力量的要求较弱，但也强调公平、合理等要件。
 
总的来讲，“二选一”是一种常见的商业活动，本身不当然意味着违法，但如果实施“二选一”的企业具有足够的市场力量并形成了不公平、不合理的限制的时候，就会违反竞争法。
 
北京师范大学法学院刘德良教授最后总结发言。
 
 
刘德良教授首先感谢了各位嘉宾的莅临。随后，刘德良教授提出，非常赞成张江莉老师的观点。
 
刘德良教授进一步指出，此次电商平台的“二选一”不同于九年前的3Q大战中的“二选一”，后者是商家让消费者在其与竞争对手之间只能选择一个，因此既是侵害消费者权益的行为，也是一个限制竞争行为。此次电商平台的“二选一”表面上看是平台与入住商家之间的合同关系，因此，很多人把这种“二选一”跟传统独家销售协议、独家授权许可等合同相比并论。
 
实际上，传统的独家销售、独占许可等多属于“卖方市场”中的商品、服务或知识产权的权利人行使权利的体现，而且，权利人（或生产者）在选择合同对象时，主要考虑的是保证产品的品质和利润（收益），而不是竞争问题。
 
换言之，传统的独家销售、独家授权的选择权属于居于主导地位的卖方（权利人），是其自由行使（所有权或知识产权）权利的行为。而电商领域的“二选一”则是作为合同一方的电商平台（卖方）要求入驻商家（买方）在自己与（其心目中的）竞争对手这二者之间做出非此即彼的选择，而不能“脚踏两只船”。这里的“选择权”名义上属于入驻商家，实际上是属于电商平台：入驻商家不得不在具有竞争关系的电商平台之中“选择”一家入驻。
 
这里电商平台要求入驻商家“二选一”的行为不是其行使（所有权或知识产权）权利的行为，而是一种市场竞争行为，其行为的后果攸关市场竞争关系和竞争秩序，因此，应该属于竞争法（反不正当竞争法和反垄断法）规制的行为。
 
现代竞争法的核心理念是提倡并促进公平合理的市场竞争，制止不正当的竞争行为。如果有证据表明电商平台对入驻商家“二选一”实施了威胁，那么，这种行为的目的就缺乏正当性，很可能会违反反不正当竞争法第二条第一款的规定。如果再有证据证明要求入驻商家进行“二选一”的电商平台在市场上居于垄断地位的话，那么这种“二选一”行为就很可能会构成垄断法商的违法行为。
 
最后，与会专家学者一同合影留念，本次沙龙活动至此圆满结束！