“《反不正当竞争法》第二条在互联网领域的作用”学术沙龙成功举行
11月17日晚,由北京师范大学法学院和亚太网络法律研究中心主办的“互联网与法律对话”第十三期学术沙龙,在北京师范大学法学院高铭暄学术报告厅成功举行。
本期沙龙的主题是“反不正当竞争法第二条在互联网领域的作用”。近年来,互联网行业中不正当竞争案件频现,《反不正当竞争法》(以下简称“反法”)的具体条款在面临该行业独特的发展模式时显现出其不足。反法第二条作为原则性条款,常被法官用来对互联网行业的竞争行为进行定性判断。对于互联网行业的竞争行为,反法第二条应该如何适用?它的适用又会产生怎样的作用?这些问题成为当下备受关注的热点。
本期沙龙的主讲人是深圳大学法学院、知识产权学院的李扬教授,北京师范大学大学法学院民商事法学教学研究中心主任韩赤风,北京师范大学法学院教授宋刚,亚太网络法律研究中心研究员、北京市维诗律师事务所执行合伙人杨安进,北京师范大学法学院副教授张晓婷,国家工商总局处长杜长虹,北京师范大学法学院教授、亚太网络法律研究中心主任刘德良作为参会嘉宾出席了本次沙龙。同时参与本次沙龙的还有奇虎360公司、百度公司的企业代表以及北京师范大学的学生,法制报、知识产权日报和财经日报的记者跟随报道了本期沙龙。
李扬教授的发言分为三个部分。第一部分,介绍互联网行业竞争的特点为:注意力的竞争、创新的竞争、跨界的竞争和竞争程度更高。第二部分,简单地概括了互联网行业不正当竞争案件司法回应的特点:一是频繁引用反法第二条,扩张竞争关系的范围,来解决互联网领域当中的不正当竞争的问题;二是竞争行为正当性的评价更加注重商业道德和竞争效果。第三部分,着重介绍对司法回应的反思。主要涉及以下三个问题:第一,《侵权责任法》(以下简称“侵权法”)和反法之间的关系。李扬教授认为反法脱胎于侵权法,相互应该有各自的保护范围和调整对象。将互联网领域的竞争关系从广义的角度去理解会导致侵权法和反法的界限不在明确,从而使反法有可能取代侵权法的守备范围。所以,李扬教授主张狭义的竞争关系论。第二,反法第二条到底是概况条款还是对犯法第五至十五条的兜底条款。李扬教授认为是概况条款,他指出,反法第五至十五条没有规定而随意使用反法第二条进行评价,可能会导致对经营者的道德行为的泛泛评价,也会使法官拥有过大的自由裁量权。第三,遇到反法第五至十五条没有规定的不正当竞争行为,是适用反法的第二条还是侵权法的第二条的问题。李扬教授认为,由于我国侵权法非限定性构成的特点,面对互联网案件,反法第五至十五条没有规定,反法第二条也没有适用的可能性时,应当适用侵权责任法进行利益考量。并且进一步提出,进行利益考量时,司法者需分析原告是否享有受法律保护的利益、被告的行为是否属于技术中立的行为、被告的行为是否损害消费者利益等问题。同时,也要避免四个行为:通过损害结果倒推行为非正当性的做法,认定某种新商业模式特别是剥夺消费者选择权的新商业模式天然具有正当性和受法律保护性的做法,认定某种受法律的利益时无视消费者权益的做法,以及通篇判决都是侵权法的论证手法,却引用反法第二条作为判决依据的做法。
李扬教授发言后,韩赤峰主任从比较法的角度,介绍了德国的反不正当竞争法,并指出,德国反不正当竞争法规制的是竞争者的关系,调整的是竞争者之间的行为。
杨安进律师提出,反法立足的是行为最终维护的是市场秩序,侵权法立足的是权力注重保护私权利,所以两者针对的对象是不一样的。并且以商标法上的商标侵权行为和反法第五条规定的假冒他人注册商标的行为为例,论证反法第二条应当是反法第五至十五条之外的兜底条款。
宋刚教授认为,首先应当理清反法和侵权法之间的关系,两者之间有较为严格的分工。
其次,反法中商业主体的注意义务的标准要远远高于自然人注意义务的标准。因此,当反法无法判定竞争行为是否正当时,求助于侵权法的做法是不可行的。此外,判定竞争行为是否正当时不应当考量利益因素,而应当考虑行为对商业秩序的损害和商业道德。
张晓婷教授指出,反法区别于民法领域的其他法律具有公益性的特点。反法第五至十五条对不正当竞争行为没有规定就直接直接适用侵权法的做法,会有损其公益性。她认为,当前之所以对反法第二条是兜底条款还是概况条款存在争议,根源在于反法第二条自身存在的问题。并建议,未来反法在进行修改时应当将不正当竞争行为的一般条款制定成法律规范,在假定部分,把商业道德、竞争秩序等进行抽象概括,从而使反法具有周延性,不必越过法律部门再去援引侵权法。
刘德良教授对互联网竞争的本质做了简明扼要的概括,即用户资源的竞争、注意力的竞争。在当前网络环境下,一个平台只要有了一定数量且忠诚度高的用户,其拓展其他商品服务的边际成本就会很低。因此,狭义的竞争关系已经跟不上当前互联网产业瞬息万变的发展,而是应当采广义竞争关系的观点。刘德良教授还指出,对竞争行为是否正当的判断应当考虑两个因素,即竞争行为有没有造成损害和该行为有没有违背商业道德。
沙龙期间,各位专家各抒己见,企业代表也积极发表个人观点,尤其是对于反不正当竞争法第二条在互联网领域能否适用引发了与会人员的热烈讨论。
与会专家师生合影
“互联网与法律对话”系列学术沙龙依托北京师范大学法学院,由亚太网络法律研究中心( http://www.apcyber-law.com/ )主办,以关注与研究互联网领域的法学问题为中心,是为广大师生及互联网领域专家学者搭建的学术交流平台。亚太网络法律研究中心将继续定期举办系列沙龙活动,欢迎广大师生关注与参与。