2019年11月25日,北京师范大学法学院O2O法治研究中心首场学术沙龙“电商平台独家协议的法律问题”在北京师范大学后主楼1922会议室成功举办,沙龙围绕着电商平台独家协议的法律问题展开,取得了良好的成效。本次沙龙由北京师范大学法学院副院长、O2O法治研究中心主任袁治杰副教授主持,来自北京大学法学院、中国政法大学民商经济法学院、中国社会科学研究院及本院的嘉宾以及校内外三十余名学生参加了沙龙。
沙龙开始之初,袁治杰老师隆重介绍了莅临沙龙的嘉宾并表示热烈欢迎。袁老师结合O2O法治研究中心创立缘起和近期国家市场监管总局召开的“规范网络经营活动行政指导座谈会”相关会议内容,指出本次沙龙主题“电商平台独家协议的合法性”是需要深入研究、多角度分析的问题。袁老师指出,O2O法治中心所需要解决的是线上和线下共同的问题,而关于“电商领域内独家协议的法律问题”也需要听到民法、电子商务法、竞争法等各个领域学者的声音,这是本次学术沙龙举办的初衷,也欢迎在场专家发表自己的高见。
按照沙龙流程,本次沙龙按照民法和竞争法两个版块展开,不同领域的学者根据自己的研究方向和研究专长阐释对于该问题的见解,并展开讨论。
北京大学法学院副院长、《电子商务法》起草小组核心成员薛军教授认为无论是商超时代中国颁布的《零售商供应商公平交易管理办法》还是欧盟颁布的P2B法案(Platform-to-Business Regulation),以及《电子商务法》第35条,均意识到平台和平台内的经营者在经济上是有可能处于一个极度不均衡的地位,平台有可能滥用经济上的强势地位来压迫平台中小商家,因此需要对两者之间的不均衡关系进行规制。而独家协议就是在这种不均衡关系下的产物,从民法的角度来看,其有可能构成格式条款,在满足特定条件时无效。德国民法典第138条就规定,条款的权利义务设置如果过度失衡,就有可能会被认定违反善良风俗而无效。判断其是否具有合理性的关键在于,平台与经营商家之间是否有合意因素或是否有可视的对价。如果有正当的利益交换,可以认为平台与经营商家的独家协议是合法的,而没有任何对价、带有很强胁迫色彩的独家协议,显然是具有不正当性的。但是其实有时候平台与经营商家之间是没有协议的,只是通过口头和暗示的方式去操作,并且单纯地宣布条款无效往往是没有实际意义的,并不会否定其本身就存在的执行力。因此可以从第35条这个独立条款出发,从对平台设置规制的角度来激活这个条款,让其实际地发挥作用。
中国政法大学民商经济法学院主持工作的副院长于飞教授提出适用电子商务法第35条来判断独家协议是否合法时,核心问题在于法律评价,即该独家协议是否存在意思表示暇疵和最后结果是否利益均衡。这两者是处于动态互补关系中的,基于首位的应当是意思表示瑕疵,在法律框架内,私法自治的结果是先于价值评判存在的。只有在当事人没有进行充分独立的意思表达,或者虽然满足意思自治要件,但最后结果明显严重失衡时,才可以认定独家协议无效。但这种使独家协议无效的适用边界,急需通过个案去打磨。
竞争法领域最先发言的是中国社会科学院法学研究所研究员、深圳大学特聘教授王晓晔老师,她提纲挈领地指出,合同自由原则并非没有限制,如果合同自由影响到市场竞争就必须受到规制。王老师认为,互联网平台经济是典型的双边市场,在这种情况下,适用电子商务法或者反不正当竞争法对于平台进行处罚,效果并不好。王老师指出,如果适用反垄断法,虽然存在认定相关市场的难度,但根据近年来欧盟的案例来分析,还是具有可操作性的。而合同法、侵权责任法对于独家协议问题的适用,往往是一厢情愿,合同双方当事人地位的悬殊,致使经营者一方难以提起诉讼。从另一个层面来看,日常生活中大多数交易关系其实都是有强势弱势的双方,如果基于滥用优势地位的考量将很多合同关系置于反垄断法中,会造成执法机关负担加重。因此,王老师建议我们应该学习欧盟的P2B法案,明晰平台和经营者之间的合同关系和合同中的地位,对电子商务法第35条也是一个良好的补充和完善。
中国政法大学民商经济法学院副院长刘继峰教授则认为要把这种独家协议放到具备一定时间维度的空间中去,他借用政治学家达尔的观点,指出互联网平台与经营商家是分散性不平等关系,两者是动态地交换优势地位。因此短时间内的独家协议没有值得法律去调整的危害性,应该交由市场去调节,法律在某种意义上是很难规制不稳定现象的。而长期存在的独家协议,如果根据其是否具有相对优势地位,认定其是强制性的,则应该予以法律规制。关于独家协议问题适用什么法律的疑问,刘老师个人倾向于适用电子商务法第35条,但同时他也指出适用35条面临的证据出示问题,同时刘老师赞成用行政手段去解决电商平台独家协议问题,以消解经营商家面对庞大平台的天然的恐惧心理。
中国社会科学院黄晋副研究员指出,对于独家协议要用制度约束,要加强监管,哪怕是使用软约束,比如进行约谈等方式,而且还要赋予大企业一定的注意义务。此外,互联网时代我们面临传统问题与现代问题互相交织的处境,因此在处理这些问题时也要兼顾效率与公平。黄老师通过美国反垄断法的案例指出反垄断法的的实用性,但同时也分析现在中国的电商经济是数个巨头并立情况,而且变化迅速、动态竞争,在现阶段很难去干预和规制,而电子商务法在一定程度可以弥补反垄断法的缺口,同时有的时候从日本或者从其他的一些亚洲法国家或者说转型市场经济体的国家能给我们一些更好的经验。黄老师还提到,由于司法机关和行政机关标准的不统一,导致企业合规陷入两难的境地,这是亟需解决的问题。最后黄老师总结到,整个消费时代的法律供给是不到位的,司法机关和行政机关不能给企业提供监管标准,导致企业比较难操作,而且制定法一出台就是落伍的,最后只能使用原则性条款去约束。
中国政法大学民商经济法学院焦海涛教授随后发言,他首先对比了民法与竞争法分析电商平台独家协议问题的思路和视角,并重点阐述了反垄断法角度对于独家协议问题的评价。焦老师指出,欧盟法上的分析框架是非常详细的,不仅对竞争行为进行分类,还要明确竞争的性质,而这一点是我们的电子商务法比较欠缺的。区别于合同法个体化的思路,焦老师认为反垄断法更侧重对于整体的考虑,并且关注市场上同类限制、损害结果以及是否具有正当性。焦老师着重指出了“搭便车”问题很难能成为企业订立独家协议的正当化事由,因为这种投资或宣传的前期投入不具有专属性,而且只是使他人交易机会增多,并没有丧失效益回收可能性。从这个方面出发,反垄断法与合同法、侵权法是并行不悖的,因为只有产生大量同类的问题时其才会进行排除或者限制,如果只是个案或者问题程度不够严重,一般也不会去适用反垄断法。
北京师范大学法学院数字经济与法律研究中心主任汪庆华教授认为,讨论电商平台独家协议问题,本质上就是讨论电商法第35条的适用问题。回归电子商务法条文本身,就会发现该法带有较多行政法色彩,比如它给平台施加了诸如业务资格审查、信息报送、协助执法等义务,而第35条本身就是对一般意义合同自由的干预,是对强制缔约情形的立法干预,与使用行政手段解决独家协议问题具有直接相关性,欧盟P2B法案对我们第35条的落地是可以提供重要参考的。汪老师还认为,电商法第40条可以为我们分析问题提供新的思路,电子商务平台经营者应当根据商品或者服务的价格、销量、信用等以多种方式向消费者显示商品或者服务的搜索结果,这其实是在调整平台与经营者之间的关系,当然还需要具体的细则去操作。最后,汪老师总结到,欧盟P2B法案不仅要求平台建立针对消费者的纠纷解决机制,还要建立针对平台内经营者的权利救济机制,而且这个救济机制应该受到司法监督。反观电商法第35条,很难成为独立请求权的基础,一定程度上,经营商家便失去了自力救济的渠道。
北京师范大学数字经济与法律研究中心执行主任张江莉副教授认为,独家协议不单纯是一个只涉及平台和经营者双方的合同问题,其本质是一个排他性的竞争行为。在双边市场互联网平台下的独家协议行为,其重要作用就是实现经营者和消费者的大量积聚,以打击竞争对手,这与传统商超时代的大型零售商是有区别的。但独家协议的签订能否构成经济领域的胁迫是有待商榷的,有时候可能只是经营者权衡利弊之后做出的自主选择,需要慎重讨论。并且在现有对于独家协议的讨论基本都聚焦在电商领域,但是其实在其他细分市场和领域内同样存在此类行为,比如外卖平台,同样也需要对于问题进行分析和讨论。最后,张老师阐述了垄断化的问题,她认为中国缺少像美国《联邦贸易委员会法》那样的法律对垄断化行为进行规制,没有法律去约束企业主动获取市场支配地位的行为,这一定程度上体现了中国的反不正当竞争法与反垄断法有所脱节。
在沙龙总结阶段,袁治杰老师借用本次沙龙宣传海报中的“八卦图”提出,正所谓“天地之间,无往而非阴阳”,关于电商平台独家协议的法律问题,无论是从民法角度、还是竞争法角度,亦或是电子商务法的角度,其实都是具有操作性的,所有法律都是并行不悖的,关键在于如何去适用,如何去分析和解释问题。而关于“独家协议”本身来说,也不能够像国家市场监管总局所要求的那样全盘否定,同样要回归问题本身,去理解这其中平台与经营商家的合意与利益交换,同时还要着眼于整个市场,去评价该问题所产生的影响,不能够片面、草率地去解决。